Замечу, что этого никто не утверждал. Приписывание оппоненту доводов, которые тот не говорил/не писал и их критика - газлайтинг. Давайте без манипуляций?
Ну это кто и как думает. Завтра вызовут руководителя ООО, который ИП на комиссию в ФНС и вот там слово “схема” ничейно один раз, второй. Да, для специалиста тут никакого риска, но для неопытного специалиста - проблема.
Согласен, только “нет ухода от налогов” - оценочная категория.
Это не значит, что эта “проблема” не должна быть рассмотрена. Даже элементарное изучение положения о закупках крупного заказчика откроет много интересного.
Дискуссия приобретает неконструктивный характер. Не стоит далее уходить в сторону высоких умозрительных юридических материй. Прошу ответить/ дать совет на практические вопросы.
Очевидно, что ООО должно получить права на ПО, чтобы его продавать. Или это не обязательно?
Права можно передать по сублицензионному договору. Может ли при этом он быть подписан гендиректором ООО и ИП, учитывая, что это одно лицо ?
А вы можете предложить свой аргумент для оправдания существования ООО наряду с ИП?
И что такого в этом слове? Оно само по себе никакого риска не несет.
Он не оценочная, она вполне себе конкретная. Если бизнес дробят не с целью уйти от налогов, это дробление никого не интересует. В этой конкретной ситуации ухода от налогов нет. Вряд ли у автора темы совместная выручка двух лиц превышает 200 млн.
Может. Договор подписывают два лица - ООО и ИП. Директор выступает от имени ООО, он не от своего имени подписывает.
Запрета на совершение сделок между индивидуальным предпринимателем и обществом, в котором он является участником (даже единственным) и генеральным директором, нет.
Да, в ГК есть статья 182, где в пункте 3 написано о запрете представителя совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Но директор не действует как представитель ООО, он орган управления.
Однако следует помнить о том, что есть понятие взаимозависимости. Т.е. сделка должна совершаться по цене, которая была бы, если бы стороны не были взаимозависимы.
Хотя насчет представительства директора есть и другие мнения. Но одно совершенно точно - сделка, подписанная директором ООО с одной стороны и тем же физлицом с другой стороны, не является автоматически недействительной. Оспорить её можно только в суде. Причем налоговая не может этого сделать
ИП, как правообладатель ПО, как я понял из Вашего поста, может заключить с ООО лицензионный договор, который может предполагать, что ООО может заключать сублицензионные договоры с конечными потребителями заказчиками. Объем прав которыми обладает ООО регулируется лицензионным договором (лицензией на ПО).
Относительно подписания с двух сторон (от имени ИП и от имени ООО) одним и тем же физическим лицом может вызвать вопросы. См. ч. 3 ст. 182 ГК РФ:
Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, а также в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев, предусмотренных законом
Сделка, которая совершена с нарушением правил, установленных в абзаце первом настоящего пункта, и на которую представляемый не дал согласия, может быть признана судом недействительной по иску представляемого, если она нарушает его интересы. Нарушение интересов представляемого предполагается, если не доказано иное.
Конечно если у ООО один участник и он же директор, а также ИП с другой стороны - сложно представить себе иск от ООО, однако, ООО может стать с 2 или 5 участниками, либо может быть заинтересованный кредитор ООО, особенно ФНС и т.п., тогда возникнут риски, когда “нарушение интересов представляемого предполагается”, представляемся тут ООО и тогда может возникнуть такой иск.
Чтобы исключить такой риск, проще директору ООО выдать доверенность хоть уборщице, даже не работнику ООО, которое и подпишет от имени ООО сделку.
Риск банкротства всегда имеется, есть даже группа финансовых коэффициентов для оценки инвесторов в текущей ситуации риска наступления банкротства. Риск никогда не равен нулю. Проблема в том, что когда банкротство наступает, некогда обычно бывает переделывать документы “задним числом”.
Кроме того, банкротами могут стать партнёры (контрагенты) ИП или ООО, полезно знать, что кредиторы могут обжаловать подозрительные сделки с учётом условий закона.
Зачем Вы даете ссылку на ГК РФ, если это итак понятно исходя из права? Если ты не сторона сделки, оспорить её можно только если это непосредственно и однозначно затрагивает твои права.
Кредиторы ИП или ООО при их банкротстве (т.е., когда будут банкротами ИП или ООО) могут оспорить практически любые сделки, я это это имел в виду когда писал. Там упрощённый порядок оспаривания, если не готовится заранее, не успеешь глазом моргнуть, как сделка станет ничтожной/недействительной. В законодательство о банкротстве специально были внесены эти поправки, чтобы “кататься по деревенским судам”, оспаривая сделки арбитражному управляющему. Раньше да, такое обжалование длилось годами и имело мало смысла, а сейчас оно в том же арбитражном суде рассматривается, где рассматривается дело по банкротству.
Далее, сами ИП или ООО (это другая ситуация) если будут выступать как кредиторы в делах, где их клиенты будут банкротиться могут оспаривать сделки (вряд ли сублицензионные договоры) при определённых условиях (например там всего ), также в этих банкротствах могут и оспорить иные кредиторы и сублицензионных договоры.
Есть у предпринимательства ещё куча других гипотетических рисков. Это не повод углубляться в их подробный разбор, если есть более актуальные жизненные проблемы.
Спасибо за дискуссию, в основном ситуация прояснилась.
Что имеем в сухом остатке ?
ИП по факту создания получает исключительные права на ПО, которые имелись у одноименного физлица.
ООО должно иметь основание для реализации ПО, исключительные права на которое принадлежат ИП. С этой целью между ООО и ИП заключается лицензионный договор, в котором прописывается право ООО заключать сублицензионные договора с конечными пользователями.
Одно и то же лицо подписывает договор с двух сторон: в качестве гендиректора ООО и в качестве ИП. Эта процедура не выходит за рамки закона.
Лицензионный договор должен быть возмездным.
В связи с этим вопрос: каким образом определяется разумная сумма денежного вознаграждения ИП ? А также, в какой форме это лучше делать: фиксированные роялти или комиссия от продаж ?
По идее надо бы выяснить, сколько стоит подобное вознаграждение по похожим правам. Но если вы этого сделать не можете, то и налоговая не сможет. Т.е. она не сможет заявить, что цена не рыночная.
А что лучше, роялти или комиссия, не знаю
Вообще-то закон нарушается, так что “выходит” за рамки закона, но, по всей видимости, без последствий или как принято говорить санкций. Еще раз процитирую Гражданский кодекс РФ, ч. 3 ст. 182 ГК РФ:
"Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, а также в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев, предусмотренных законом
Сделка, которая совершена с нарушением правил, установленных в абзаце первом настоящего пункта, и на которую представляемый не дал согласия, может быть признана судом недействительной по иску представляемого, если она нарушает его интересы. Нарушение интересов представляемого предполагается, если не доказано иное".
Главное, как это будет интерпретировать налоговая. Они часто и во всецело законных процедурах усматривают уход от налогов. В данном случае у них есть за что зацепиться ?
Только за это нет, конечно, это, как говорят, “не их собачье дело”, чисто правовой вопрос, несвязанный с налогами.
Но вот еще с чем-то гипотетически, когда пройдут годы работы с этой вот, возьму для понимание Ваше слово, “схемой” когда неизбежно еще что-либо будет нарушено или подозрительно, они (ФНС) обязательно увяжут это с этим нарушением ГК РФ. С чем именно нельзя этого сейчас никак сказать, слишком много переменных.
Я это к чему пишу, если в законе написано, что так нельзя, лучше не нарушать, даже если нет санкций сейчас. Почему?
Во-первых, санкции могут ввести потом, да “задним числом”, они, как правило не действуют, но вот заставят переделывать документы задним числом, а это всегда на порядок сложней.
Во-вторых, несоблюдения законов делает нас незаконопослушными, т.е. так или иначе снижается общая оценка уровня законопослушания. А кто это будет оценивать, даже богам неизвестно: ФНС, ПФР, ФСС, Гострудинспекция, судьи, прокуроры, полицейские, партнёры по бизнесу, бухгалтера, которых Вы наймете, просто наемные работники у Вас и т.д. Технически любой покупатель/заказчик ООО, видя сублицензионный договор, может попросить копию лицензионного договора, по хорошему, можно и прилагать выписку из лицензии к сублицензионному договору. И там вот увидит просто нарушение ГК РФ. Вроде пустяк, но один из 100 обязательно рано или поздно задаст этот вопрос. А среди заказчиков, сами писали, есть крупные влиятельные государственные корпорации.
В-третьих, всегда нужно думать, зачем вот законодатель ввел в закон такую ограничительную норму, особенно если собираешься её нарушать. ГК РФ в данном случае ограждает, прежде всего, других участников ООО от злоупотреблений, мошенничества, нарушений их интересов и т.д. Вы рано или поздно можете захотеть ввести в бизнес инвестора/партнера и т.д. А тут основной лицензионный договор и годы работы по нему с этим систематическим нарушением закона. Как Вы думаете, что будет делать или думать инвестор и Ваш партнёр? Хорошо, не новый участник ООО, а просто кредит в банке, бизнес-план и банк увидит это… Вариантов очень много, чтобы их расписывать, даже с ФНС нам не хватит нескольких лет.
Вывод: пожалуйста, не нарушайте закон, особенно долго и систематически, если у Вас нет серьезных оснований для этого в виде других законов.
Неужели так трудно найти, кто подпишет лицензионный договор вместо Вашего почти незаменимого директора с одной стороны?
Нужно отличать нарушение нормы закона и отсутствие последствий или конкретной ситуации, как говорят юристы, ad hoc. Да, такие действия не приводят к автоматическому недействительности сделки. Я именно об этом и писал выше, что когда ситуация возникнет или может быть есть сейчас (мы не можем знать всех деталей правой ситуаций, что сейчас есть у ИП и ООО) - это нарушение закона станет весомым.
Да, судебная практика тут однозначна, см. п. 121 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 “О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации”:
В силу пункта 1 статьи 182 ГК РФ полномочия представителя могут быть основаны на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного или муниципального органа, а также явствовать из обстановки, в которой действует представитель. Порядок предоставления полномочий и их осуществления установлен главой 10 ГК РФ. Учитывая особый характер представительства юридического лица, которое приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, что предполагает применение законодательства о юридических лицах, на органы юридического лица распространяются только отдельные положения главы 10 ГК РФ: пункты 1, 3 статьи 182, статья 183 ГК РФ и в случае наделения полномочиями единоличного исполнительного органа нескольких лиц (пункт 3 статьи 65.3 ГК РФ) - пункт 5 статьи 185 ГК РФ. При этом пункт 3 статьи 182 ГК РФ не применяется в тех случаях, когда в законе об отдельных видах юридических лиц установлены специальные правила совершения сделок единоличным исполнительным органом в отношении себя лично либо в отношении другого лица, представителем (единоличным исполнительным органом) которого он одновременно является (например, пункт 1 статьи 84 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ “Об акционерных обществах”, пункт 5 статьи 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью”).
Если сейчас один участник ООО, то ограничения, установленные ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ не применяются, но всегда ли будет один участник? Что сейчас в уставе ООО записано об этом? Мы же нее знаем, поэтому я бы не стал говорить однозначно.