Приветствую вас, Елена!
Пунктом 2 ст. 425 ГК РФ установлено, что:
Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.
Это и есть установленная законом ретроспективная оговорка.
Мы не видим никаких особых рисков, это положение в закон было включено очень давно, редактировалось в марте 2013 г.
Только, конечно, обязательства будут учитываются при согласии всех сторон, если одна сторона договора не согласна, то лучше прописать “переходный период” (от даты возникновения обязательств до даты заключения договора) отдельно. Имеется судебная прутика, для понимания этого нюанса.
В п. 6 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66 “Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой” приведено дело, когда арендодатель захотел взыскать с арендатора расходы по возмещению уборки прилегающей к арендуемому зданию территории, аренде, неустоек с даты подписании акта-передачи помещения, который был подписан ранее, чем был заключен договор.
Суд первой инстанции согласился с арендодателем, но суды апелляционной инстанции и высшая судебная инстанция указала следующее:
В соответствии с пунктом 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.
Достижение сторонами соглашения о применении к их отношениям, сложившимся до заключения договора, условий об обязанности арендатора по внесению арендной платы и возмещению арендодателю расходов по уборке прилегающей к арендуемому зданию территории свидетельствует только о согласии арендатора оплатить фактическое использование им здания и расходы, понесенные арендодателем в этот период на условиях, предусмотренных договором аренды, и не означает, что непосредственная обязанность по их исполнению возникла у ответчика ранее заключения самого договора.
В связи с этим у суда первой инстанции не имелось оснований признавать, что ответчиком нарушены договорные обязательства в период, когда между сторонами имели место лишь фактические отношения, и удовлетворять иск о взыскании договорной неустойки за период, предшествовавший заключению договора.
Применительно к вашей ситуации, хотя у вас работы по разработке и анализу ПО, может применен тот же принцип, а именно: если возникнет конфликт и какая-то сторона захочет применять санкции или взыскать больше, обязать сильней сторону за период до заключения договора, то лишь согласие другой стороны тут сработает. Если нет, то сторона требующая большее, чем уже случилось в рамках отношений с дата фактического начала отношений до даты заключения договора с высокой вероятностью проиграет спорт в суде.
Если же у вас стороны совершенно одинаково понимают обязательства и нет споров, то и проблем нет. Ретроспективная оговорка нормальная практика и намного лучше, чем “рисовать” документы “задним числом”.
Что касается субподрядчика, то да, конечно, логично вставить такую же оговорку и ему. Но лучше не действовать механически. Чтобы сказать в вашем случае, как лучше, нужно изучить взаимоотношения, документы, в том числе договоры, тогда можно сказать нужна ли вообще эта оговорка в договоре с субподрядчиком и если нужно, то в каком именно виде.
Например, в налоговых спорах расходы до заключения договора аренды могут вполне быть приняты к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу налога на прибыль, если была ретроспективная оговорка. См. письма Минфина России от 05.03.2011 № 03-03-06/4/18, от 17.02.2006 № 03-03-04/3/3.