Руководитель по договору ГПХ- возможно ли?

Кадровый учет
,
21

Трудовое законодательство (глава 43) предполагает заключение с директором именно трудового договора. Работа в качестве директора предполагает выполнение определенной трудовой функции, в связи с чем заключение гражданско-правового договора с генеральным директором не допустимо.
Источник: https://www.kdelo.ru/qa/145198-qqkss8-vozmojno-li-trudoustroystvo-generalnogo-direktora-po-sovmestitelstvu-i-grajdansko

ст. 273 ТК РФ:
… Положения настоящей главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда:

  • руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества;
  • управление организацией осуществляется по договору с другой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим).
22

Оксана Васильевна, спасибо большое! Да, все четко прописано.

23

Т.е. речь идет о председателе правления ГСК? Что у вас в уставе написано?

В данном случае мы должны не общими нормами ТК РФ руководствоваться, а специальными. Например, для ООО в законе об ООО сказано, что с руководителем заключатся договор (не указано, что именно трудовой).

С ГСК в России много проблем, т.к. специальный закон был принят еще в бытность существования СССР, а нового специального закона нет. Таким образом, самым важным документов для вас будет устав и именно из него должно вытекать, что можно, а что нет. Конечно, нужно учитывать ст.ст. 132.2 и 132.3 ГК РФ о потребительских кооперативах и общие нормы о юридическом лице (т.е. параграф 1 гл. 4 ГК РФ). Хотя ГСК и некоммерческая организация, на нее закон о некоммерческих организациях не распространяется.

Если ничем прямо не запрещено, то ваш председатель может быть хоть ИП, хоть находится на налоговом экспериментально режиме НПД, но лучше, когда это прямо прописано в уставе ГСК или же принято решением на общем собрании, которое должно быть проведено по новым правилам ГК РФ (см. гл. 9.1 ГК РФ).

Тем не менее, коллеги пишут верно, что ФНС должна и будет непременно придираться, работа у них такая, поэтому вам нужна будет и бухгалтерская и юридическая помощь и об этом слдеует позаботиться заранее.

Еще раз для всех и коллег я пишу, что в данном случае общие нормы прописаны нечетко, в РФ сейчас большая дискуссия идет по поводу кооперативов и разные мнения, в том числе “гаражная амнистия” все продлевается, т.к. вопрос тут непростой и общими нормами и подходами не обойдешься.

24

Александр, я тоже придерживаюсь того мнения, что отталкиваться нужно от устава. Потому как с законодательством все сложно и нечетко.
В уставе прописано примерно следующее: Председатель Правления выбирается из членов кооператива, если же никто не захотел - любое физлицо, являющееся гражданином РФ. Специально вносили изменения, изначально только из членов кооператива можно было избирать. Никто не хотел)))
То есть по факту Председатель может быть и ИП, это же физлицо в конечном итоге. А уж тем более физик на НПД.
Если только еще внести дополнение в устав - Председатель может работать как по трудовому, так и по гражданско-правовому договору?
Разъяснения Оксаны Васильевны мне кажутся убедительными. Однако и тут есть исключения:

** управление организацией осуществляется по договору с другой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим)*.

Получается, что может быть не руководитель (в данному случае Председатель Правления), а управляющий?

1 лайк
25

Для ООО такая форма управления предусмотрена и давно есть, для ГСК не было прецедентов, тем не менее, можно и рискнуть, но тут точно нужно в уставе это прописать. У вас итак уже написано, нужно дальше писать о том, что ГСК может (это слово должно быть, чтобы вы могли “отыграть назад”) возглавлять управляющий, с которым заключается гражданско-правовой договор. Тем не менее, учитывайте и сразу всем объясните, что, как вам написали:

Приведу еще, тут для ООО, но у вас ситуация аналогичной будет, очень показательно в этом судебном деле выглядят “риски”:
Постановлении Арбитражного суда ЗСО от 18.05.2021 № Ф04-2264/2021 по делу № А27-9043/2020, дело мае 2021 г. прошло кассационную инстанцию: Там ООО «СтройТехПроект» оспаривало решения ФНС, ООО проиграло, теперь ФНС штрафы и пени за более чем год взыщет. Какие там видны границы и риски из этого решения?

  1. Управляющий зарегистрировался, как ИП незадолго до заключения договора с ООО.
  2. Обязанности управляющего полностью соответствовали обязанностям, которые ранее исполнял директор-учредитель.
  3. Вознаграждение управляющего серьезно превышало размер зарплаты бывшего директора и составило определенную долю в структуре расходов ООО, сопоставимую с размером его чистой прибыли.
  4. ООО не имело внятных обоснований выбора именно этого ИП в качестве управляющего с учетом его опыта и деловой репутации.
  5. У управляющего ИП не было больше никаких контрагентов и источников дохода.
  6. У управляющего ИП не было собственных расходов, связанных с ведением предпринимательской деятельности.
  7. Бухгалтерская отчетность ООО формировалась работниками общества, которые были штатными сотрудниками.
  8. Вознаграждение управляющего выплачивалось равными фиксированными суммами ежемесячно, то есть как зарплата, а не по факту оказания услуги.
  9. Выплаты управляющему не зависели от объема оказанных услуг и вообще не имели никаких прописанных в договоре показателей для оценки работы.
  10. Акты оказанных услуг не содержали количественных показателей, от которых зависела оценка его труда и размер вознаграждения.
  11. Управляющий интегрирован с бизнес-процессы и полностью подотчетен единственному участнику ООО.
  12. Замена директора на управляющего в статусе ИП не имела иной экономической выгода, наоборот, привела к минимизации налоговой нагрузки.

Как вы видите все эти “красные флажки” сложно для ООО соблюсти, для ГСК - ну сами понимаете, альтернатива юрист юристович и специалист по налогам у вас в ГСК должны быть (что среди членов ГСК нет адвокатов?!), члены ГСК и члены правления должны это четко понимать, иначе дополнительных взносов не избежать, см. ч. 2 ст. 132.3 ГК РФ:

Члены потребительского кооператива солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам в пределах невнесенной части дополнительного взноса каждого из членов кооператива.

26

Среди членов ГСК адвокатов нет. Есть юристы “по образованию”, но лучше бы их не было :triumph:, иногда такое говорят…

Когда была посчитана смета расходов на зп нового председателя (вариант - по трудовому договору, с НДФЛ и страховыми взносами) и озвучено повышение взносов - народ взвыл: “Как? За что такие деньги? Какие налоги, он же пенсионер!” Объяснили :confounded:, налоговый ликбез ( 21 век, интернет у всех под рукой - “не, не слышали”). Поняли, но взносы повышать не хотят - времена тяжелые. Председатель тоже за 3 рубля не будет работать. Вот и сидим, выдумываем не пойми что…

Александр, большое спасибо за Ваши разъяснения!

1 лайк
27

Вам тоже спасибо за интересный кейс. Думаю, хорошо бы вам найти нормальное решение.