Добрый день. Помогите разобраться в следующей ситуации:
Между организацией А и Б заключен Договор простого товарищества. А-Товарищ, ведущий общие дела, является налоговым агентом по НДС, ведем раздельный учет своих операций и Товарищества. Б-передало во вклад Товарищества имущество, а именно произв.комплекс, на территории котрого осуществляется деятельность Товарищества. Ежемесячно Б оплачиваем самостоятельно ком.платежи (эл.энергия, газ). Затраты по условиям ДПТ компенсирует товарищество (без НДС). Иного дохода кроме как от деятельности Товарищества у Б нет. Б хочет подать декларацию по НДС и возместить уплаченный НДС рессурсоснабжающим организациям. ИФНС отказывает в возмещении, в устном порядке аргументируя тем, что эл.энергия идет на обслуживание произв.комплекса, которого теперь нет на балансе Б,т.к. его передали в качестве вклада в Товарищество. Вопрос: правомерен ли отказ ИФНС в возмещении НДС из бюджета?
Приветствую Вас, Евгения, на форуме клерка!)
Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ. Передача имущества, носящая инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов), реализацией товаров, работ или услуг не признается (пп. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ).
Это значит, что обязанности начислять НДС при передаче в качестве вклада в простое товарищество как имущества, так и имущественных прав не возникает, но и права на вычет «входного» НДС нет. Таким образом ФНС в этом вопросе права.
До недавнего времени брать к вычету можно было любому товарищу, но в связи с поправками в НК РФ поменялась судебная практика. Норма закона введена в 2005 году,. но на протяжении нескольких следующих лет суды придерживались подхода, сформированного ВАС РФ еще до введения ст. 174.1 НК РФ, что НДС, заявляемый к вычету, может быть уплачен поставщику (подрядчику), как участником ведущим общий учет операций, так и участником, совершившим сделку.
Однако судебная практика последних лет идет по пути буквального толкования закона, указывая, что вычет может быть предоставлен ТОЛЬКО участнику, исполняющему обязанности налогоплательщика НДС
Это также подтверждается cоовествующими письмами. Все разъяснения компетентных органов напрямую касались вопросов НДС при передаче имущественных прав в уставный капитал дочерней организации (письма Минфина России от 28.06.2010 № 03-07-07/42, от 12.11.2009 № 03-07-11/301, от 18.09.2008 № 03-07-07/93, УФНС по г. Москве от 02.12.2009 № 16-15/126824), тем не менее, с точки зрения НК РФ это однотипные операции.
Правом на вычет по НДС обладает только участник, ведущий общий учет операций, подлежащих налогообложению НДС, и только в том случае, если счет-фактура выставлена продавцами на его имя. См.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.04.2013 г. № А43-13567/2012, Определением ВАС от 29.07.2013 №ВАС-9386/13 в пересмотре этого дела в порядке надзора отказано.
При этом также необходимо отметить, что налоговый вычет может быть предоставлен при соблюдении следующих двух условий:
- указанные товары (работы, услуги) приобретены для операций, облагаемых НДС;
- участник товарищества, ведущий общий учет операций, ведет раздельный учет товаров (работ, услуг, имущества, нематериальных активов), используемых по договору простого товарищества, и используемых им в иной деятельности.
Правом на вычет по НДС обладает только участник, ведущий общий учет операций.
Это я понимаю. но речь идет не о НДС, который принимает к вычету Товарищ, ведущий общие дела. Это НДС к вычету, который возникает у Б- второго участника. Он же тоже может нести какие-то расходы, хоть чисто по своей деятельности.
еще раз: речь идет о НДС, который уплатил Б Энергосбыту за электроэнергию, т.к. договор заключен напрямую с Б, а не с Товариществом. Т.е. произв.комплекс у Товарищества, но за эл.энергию платит Б, т.к. договор заключен с ним. Эти затраты Б перевыставляет в ТОварищество на основании ДПТ, это позволяет ГК РФ. А вот НДС Товарищество не компенсирует, т.к. это косвенный налог. Поэтому НДС хочет возместить Б из бюджета. стараюсь объяснить “на пальцах”, т.к. понимаю что ситуация непростая.
Мной еще раз выделан текст ответа на Ваш вопрос. Вы задали вопрос:
Условие:
Здесь неважно, что написано в договоре простого товарищества, т.к. ГК РФ используется для трактовки вопросов вычета по НДС (в том числе возмещению из бюджета НДС) по остаточному принципу, т.е. если этот вопрос не урегулирован НК РФ, применяется ГК РФ. Согласно правилам трактовки законодательства приоритет имеет специальный закон, в нашем случае это НК РФ.
В подпункте 4 п. 3 ст. 39 НК РФ сказано:
Не признается реализацией товаров, работ или услуг:
… передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов)
В данном случае товарищ Б понес расходы на ресурсоснабжающих организации, в том числе и НДС, передать это товарищу А, который ведет учет по НДС товарищей он может, но эта передача не будет считаться реализацией, а значит вычета НДС не будет, Это тоже самое, что передать это товариществу. Если нет у самого товарища Б нет реализации, то нет и НДС, см. ст. 146 НК РФ.
Т.е. у товарища Б нет реализации, а значит нет исходящего НДС, значит он не сможет принять к вычету входящий НДС, даже если он сам платит за услуги с НДС, тем более, что он платит не за себя лично а за товарищество в целом. Т.е. даже если товарищ Б на ОСНО, у него не будет НДС ни к уплате, т.к. нет реализации, ни входящего НДС.
В целях получения вычетов по НДС в простом товариществе счета-фактуры поставщиков (подрядчиков) должны быть выставлена на имя товарища, ведущего общие дела (исполняющего обязанности налогоплательщика НДС). В Вашем случае это товарищ А.
Т.е. ФНС права, Вам следует перезаключить договоры с рессурсоснабжающими организациям и чтобы они выставляли правильные счета-фактуры на товарища А, тогда НДС можно принять к вычету для возмещения НДС из бюджета.
да, мы уже к этому пришли, что надо перезаключать договора. но терять НДС уже уплаченный не хочется. Пытаемся найти способ как его все-таки возместить. Может Б реализует кому-то услугу, вопрос кому и какого характера. Надо ведь чтобы сделку потом не признали фиктивной.
Здесь всё равно может не сработать, т.к. производственный комплекс был передан в качестве вклада в Товарищество, расходе по нему ресурсоснабжающими организациям, таким образом, будут не на Б индивидуально, а именно на дела Товарищества, включая НДС. А это значит, что товарищ Б не сможет у себя к вычету их принять, только товарищ А, в части ведения общих дел Товарищества, причем эти счета-фактуры (и другие документы: акты, договоры) должны быть выписаны именно на товарища А. Это не только письмами Минфина РФ подтверждается, но и устойчивой судебной практикой в последние годы. Т.е. судебная перспектива выиграть спор с ФНС тут практически равна нулю. Я бы уже со второго полугодия 2022 г. перезаключал бы все договоры с ресурсоснабжающими организациями с товарищем А и платил бы с него, а также на него получал фактуры.
По прошлым расходам - нужно смотреть, как откорректировать и тоже принять к вычету, если это возможно, как минимум за 2022 г., хотя 2 налоговых периода по НДС уже закрыты (I и II кв. 2022г.).
А если договориться с Энергосбытом, чтобы внесли исправления в прошлые сч-ф, поменяли получателя услуги? Тогда у А будет задолженность перед Энергосбытом в деньгах, а у Б наоборот переплата. Задолженность погасить,переплату вернуть. 
Только не исправить, а тогда заключить договор, сделать нужные проводки и оформление в Товариществе, кроме того, сразу готовится к спору с ФНС. Я бы на их месте, конечно, оспорил бы все это, хотя, конечно, от сумм доначисления налогов зависит.
Тут больше Вам провести расчёты рисков, в рамках форума лучше не делать, т.к. форум публичен и его вполне может читать умный налоговый инспектор.
не поверите, данный вопрос обсуждаем с ИФНС. Да, заключить договор задним числом, внести корректировки в сч-ф за прошлые периоды, поменять получателя услуг…Тогда НДС можно будет возместить в рамках ТОварищества. Спасибо, буду думать.
доначисления налогов ни у кого не возникнет. Появиться основание принять к вычету уплаченный Поставщику услуг НДС
Если ФНС сама Вам подсказала, почему бы и нет, с точки зрения ГК РФ бывают ретроспективные договоры (ч. 2 ст. 425 ГК РФ). т.е. что договор распространяет свое действие на прошлые взаимоотношения. Это закон, т.е. тут ничего такого нет.
Ну если проще “рисовать” документы, то делайте так, только помните о рисках.
спасибо